Правовой обычай

Содержание
  1. Правовой обычай как источник права
  2. Применение правового обычая
  3. Правовой обычай в российском законодательстве
  4. Правовой обычай в международном праве
  5. Обычай – это что такое? Примеры правовых, национальных, народных обычаев и обычаев делового оборота
  6. Всегда ли поведенческий образец становится обычаем?
  7. Что такое правовой обычай: пример
  8. Взаимодействие права и обычаев
  9. Примеры законодательного закрепления народных обычаев
  10. Взаимоотношение гражданского и обычного права в России
  11. Что такое обычаи делового оборота?
  12. Как сосуществуют многонациональные обычаи в России?
  13. Заключение
  14. Правовой обычай, правовой прецедент: понятие и роль в правовом регулировании
  15. Достоинства обычая:
  16. Недостатки обычая:
  17. Правовой прецедент
  18. Достоинства прецедентов:
  19. Недостатки прецедентов:
  20. Обычай в качестве источника права
  21. Применение обычая в зарубежных странах
  22. Применение обычая в России
  23. Условия, при которых обычай признается правовым источником
  24. Правовой обычай: жаркие дискуссии и споры
  25. Определения понятия
  26. Примеры
  27. Международно-правовой обычай это источник современного международного права: особенности и традиции
  28. Понятие и признаки
  29. Переход от обычаев к договорным отношениям
  30. Понятие обычая международного характера
  31. Формирование межгосударственного обычного права
  32. Обычаи международного частного права
  33. Проанализируем обычаи по деловому обороту
  34. Примеры международных обычаев
  35. Сходство и различия международных обычаев и договоров

Правовой обычай как источник права

Правовой обычай

Время чтения 4 минутыСпросить юриста быстрее. Это бесплатно! Размер шрифта: A+ | A−

Правовой обычай как источник права может применяться в случаях, прямо предусмотренных действующим российским законодательством. В статье расскажем, что такое правовой обычай, и как он работает на практике.

Правовым обычаем является общепринятая норма поведения, сложившаяся исторически и принимаемая государством и его гражданами в качестве источника права, но, при этом, не закрепленная официальными нормативными документами.

Основными чертами правового обычая являются:

  1. продолжительность существования – правила поведения формируются в результате длительного взаимодействия членов общества между собой;
  2. постоянность соблюдения – обычай должен соблюдаться всеми членами общества на постоянной основе;
  3. соответствие обычая существующему публичному порядку, установленному законодательством;
  4. признание государством – при рассмотрении спорных вопросов власти должны опираться на нормы обычая.

Исторически именно правовые обычаи стали источником законодательства – укоренившиеся в обществе традиции и правила поведения были использованы при разработке официальных документов – законов и подзаконных актов.

Применение правового обычая

Государство позволяет применять обычай в тех отраслях, в которых на протяжении нескольких десятилетий складывались определенные правила поведения, характерные для тех или иных территорий или условий.

Норма правового обычая ограничена в применении – так, уголовное право не допускает их использования. Члены общества должны руководствоваться только теми нормами, которые содержатся в Уголовном кодексе РФ. Эти нормы носят императивный характер – любое отступление от них недопустимо.

Другие отрасли права помимо императивных содержат и диспозитивные нормы, дающие большую свободу тем, кто руководствуется ими в своей деятельности. Некоторые нормы содержат самостоятельную отсылку к возможности использования правового обычая при соблюдении определенных условий.

Правовой обычай в российском законодательстве

Правовой обычай в праве России представлен, в основном, в сфере гражданско-правовых отношений. Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ, обычаем считается правило поведения, широко применяемое на практике в предпринимательской или иной деятельности, вне зависимости от того, закреплено оно законодательством, или нет.

Рассмотрим на практике, что такое правовой обычай. Примеры приведены ниже:

  • ст. 309 ГК РФ – стороны сделки должны исполнять свои обязательства в соответствии с требованиями законодательства, а если таковые требования отсутствуют – в соответствии с существующими обычаями;
  • ч. 1 ст. 130 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 № 81-ФЗ – срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки, устанавливается соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, принятыми в порту;
  • в семейном законодательстве – при отсутствии нормы, устанавливающей приоритет определенного родителя, с которым останется ребенок при разводе, суды, как правило, закрепляют место жительства ребенка совместно с матерью.

Законодатель только дает отсылку к существующим обычаям; сами обычаи в законе при этом не описываются.

Правовой обычай в международном праве

В международном праве, которое не имеет единого регулятора (в отличие от права отдельной страны, регулируемого государством), правовой обычай играет определяющую роль.

Примерами правовых обычаев, признаваемых странами всего мира, служат:

  • Инкотермс 2010 – международный перечень базовых правил и условий поставки товаров;
  • УНИДРУА – принципы международных коммерческих договоров;
  • Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов – свод правил, применяемых для проведения расчетов в форме документарных аккредитивов.

Перечисленные документы аккумулируют фактически сложившиеся в мировой практике правила взаимодействия между торговыми организациями.

Итак, развитие общества и взаимодействие его членов между собой влечет возникновение устоявшихся практик поведения, которые приобретают статус правового обычая.

Несмотря на то, что все отрасли человеческой деятельности регламентированы нормами права, закрепленного документально, государство позволяет использовать правовой обычай в тех сферах, которые связаны с частным правом – например, в договорных отношениях.

Источник: https://law03.ru/society/article/pravovoj-obychaj-kak-istochnik-prava

Обычай – это что такое? Примеры правовых, национальных, народных обычаев и обычаев делового оборота

Правовой обычай

Обычай – это исторически возникшее стереотипное правило поведения, которое воспроизводится в какой-либо социальной группе или обществе и становится для его членов привычным.

В основе обычая лежит детализированный образец поступков в конкретной ситуации, например, каким образом относиться к членам своей семьи, как разрешать конфликты, как выстраивать деловые отношения и т.п.

Устаревшие обычаи чаще всего сменяются с течением времени новыми, более соответствующими современным требованиям.

«Обычай старше закона», – так утверждает словарь Ушакова. Давайте рассмотрим примеры обычаев и попытаемся определить, что они собой представляют в разных сферах общественной жизни.

Всегда ли поведенческий образец становится обычаем?

Как уже упоминалось выше, обычай предполагает наличие поведенческого образца. Но последний не всегда может выступать в роли правила поведения, так как каждый человек имеет возможность выбирать один из возможных способов действия в зависимости от своих интересов, целей или задач.

А социальные нормы обычаев формируются только при соблюдении условия стереотипности и привычности конкретного образца поведения человека в сложившейся ситуации. Если следование обычаю естественно и не требует наличия механизма принуждения или контроля над выполнением, то он становится социальной нормой поведения.

Если обычай – это закрепившийся стереотип поведения, который санкционируется государственной властью, – значит, он получил статус правового.

Формирование правовых обычаев происходит в результате многолетнего опыта (и этим они заметно отличаются от писаного права). Например, на создание системы права у народов Кавказа (относящихся к РФ) оказало огромное влияние не только российское законодательство и нормы шариата, но и многовековые традиции горцев.

К ним, безусловно, можно отнести почитание старших в семье (с чем, между прочим, связывают и знаменитый феномен долгожительства кавказцев). Или, например, обычай, ограничивающий в семье контакт между людьми, имеющими разное кровное родство (невестка со свекром в доме не могут встретиться даже случайно) – все эти нормы обычаев приобрели статус правовых, закрепившись в законодательстве.

Став правовыми, обычаи получают и юридическое значение: то есть суд или иной государственный орган может ссылаться на них как на источник права.

Если же они не поддерживаются государственной властью, то остаются на уровне бытовых норм поведения. Например, обычай кровной мести на Кавказе, запрещенный официально, но фактически продолжающий существовать, или национальный обычай славян «обмывать» каждое значимое событие в семье или на работе, с которым также пока безуспешно борется закон.

Что такое правовой обычай: пример

Кстати, обратите внимание на то, что санкционирование правового обычая осуществляется в виде отсылки именно к нему, а не к его текстуальному закреплению в законе. Если же закрепление состоялось, то источником права становится не обычай, а нормативный акт, в котором он воспроизведен.

Как пример можно привести неписаный порядок, который в свое время был выработан в представительных органах власти: право открытия первого заседания новоизбранного парламента предоставлялось старейшему по возрасту депутату. В новой Конституции РФ (ч. 3 ст. 99) данный обычай получил правовое подтверждение и, соответственно, высшую законодательную силу.

Взаимодействие права и обычаев

Отдельно стоит рассмотреть отношения между юридическими нормами и существующими в любом обществе обычаями. Как взаимодействуют законодательно закрепленные правила и народные обычаи, присущие отдельным социальным группам или слоям общества?

Чаще всего такие взаимоотношения сводятся к нескольким основным вариантам.

  • Полезные для государства и общества обычаи поддерживаются юридическими нормами и для их реализации создаются условия (уважительное отношение к старшим, забота о детях, приоритеты в имущественных отношениях и т. п.).
  • Юридические нормы периодически служат и для вытеснения вредных для общества обычаев, таких как, например, неумеренное потребление алкоголя или, у отдельных народностей, калым, кровная месть, выкуп невесты и некоторые нормы шариата. Существуют обычаи, связанные с расовой или религиозной нетерпимостью, которые естественно отсекаются государством.
  • В некоторых же случаях юридические нормы безразличны к обычаям, в основном, если они касаются межличностных отношений или бытового поведения.

Примеры законодательного закрепления народных обычаев

После того как обычай приобретает правовой характер и его соблюдение обеспечивается государственным механизмом контроля, он получает более устойчивое положение.

В качестве примера можно привести древние обычаи, характерные для общинного строя в российских деревнях. Они до начала 20 в.

лежали в основе нормативно-правовых актов землепользования и земельных отношений.

Все споры, возникавшие в процессе пользования наделом, решались на деревенском сельском сходе, а в суд обращались лишь в случаях, когда одна из сторон считала, что вынесенное решение несправедливо.

Принцип решения в суде таких, например, вопросов, как потрава посевов, перекос (нарушение межи во время косьбы), засев соседнего клина и др. в основном был продиктован именно обычаями возмещать нанесенный ущерб равным действием или определять ему цену: «ты засеял мою полосу, а я засею твою», «за урожай зерновых, собранный с самовольно засеянного клина – 8 копен хозяину, а 8,5 – за работу».

Взаимоотношение гражданского и обычного права в России

Правда, в судебной практике Российской Федерации в наше время редко применяются ссылки на обычное право, так как до сих пор еще не сложилась окончательно и не просуществовала достаточное время стабильная правовая система, а общественное сознание продолжает меняться, что мешает созданию системы устоявшихся обычаев, которые могут быть источником права.

Зато в стране интенсивно развивается практика заключения гражданско-правовых договоров, основанных на соблюдении обычных норм, практикуется также и формирование подобным образом корпоративных кодексов. Обычай – это источник права, который применим в первую очередь в области частного права, так как там участники правовых отношений имеют определенную свободу выбора.

Что такое обычаи делового оборота?

Как уже было сказано выше, правовой обычай получил возможность наиболее широкого распространения в гражданском праве.

Гражданский Кодекс РФ определяет, что обычай делового оборота – это устоявшееся правило поведения, повсеместно применяющееся в той или иной области предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательно и вне зависимости от того, фиксировалось ли оно в каком-то документе или нет.

Например, каждый понедельник на предприятиях в России принято проводить планерки, проезд в маршрутном такси в большинстве городов страны оплачивают сразу при входе, а в Иркутске, наоборот – при выходе или во время переговоров, проходящих в кафе или ресторане, если это не оговаривается дополнительно, дамы за себя не платят. К таким обычаям можно отнести и рукопожатие, подкрепляющее итог какой-либо договоренности и юридическую силу, которая есть у расписки, заверенной лишь подписью и т. п.

Развитие предпринимательства явилось толчком для возникновения новых правил в ведении бизнеса и обычаев делового оборота. Они дополняют имеющиеся законодательные акты в тех случаях, когда последние не могут полностью удовлетворить потребности какой-либо сфер деловых отношений.

Так, в ст. 309 ГК РФ упоминается, например, что выполнение обязательств должно в точности соответствовать требованиям закона или правовых актов, а в случае отсутствия таковых – обычаям делового оборота. Аналогичную ссылку имеет и ст. 82, содержащаяся в Таможенном кодексе РФ.

Как сосуществуют многонациональные обычаи в России?

Народы, населяющие Россию, представляют собой множество этнических групп, имеющих разную культуру, традиции и обычаи. Это положение на протяжении всей истории государства диктовало потребность учитывать и национальный фактор при правовом регулировании.

В разное время отношение государства к возможности применения норм обычаев было разным: от следования принципу свободного развития национальных меньшинств до определения уголовной ответственности за принятие решений, исходящих из обычаев коренного населения.

Но в России, независимо от официальной позиции, всегда существовали традиционные правовые системы, создавая временами ситуацию двойного регулирования. Кстати, она сохранилась и до нынешнего времени, правда, перейдя на новый уровень взаимодействия между позитивным (государственным) и традиционным правом.

Заключение

Как видно из сказанного выше, обычай – это стереотип поведения, который может оказаться и источником права. Обычаи видоизменяются: часть из них привносится социальной практикой, некоторые – навязываются определенными слоями общества, некоторые – устаревают и отпадают.

Обычаи выступают в роли нормы, дополняющей закон, а также указателей должного и возможного в жизни каждого члена общества, они создаются людьми, и применение их способствует подъему уровня правовой культуры, а также накоплению опыта отношений между гражданами государства, стремящегося к установлению всесторонней демократии.

Источник: https://FB.ru/article/148026/obyichay---eto-chto-takoe-primeryi-pravovyih-natsionalnyih-narodnyih-obyichaev-i-obyichaev-delovogo-oborota

Правовой обычай, правовой прецедент: понятие и роль в правовом регулировании

Правовой обычай

Правовой обычай – это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям; это санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения.

Санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.

Обычное право – хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма.

И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота). Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

П. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.

2015 N 25″О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” уточняет, что под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.

Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются.

Достоинства обычая:

    • существует в устной форме, выражен доступным языком;
    • возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности;
    • большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки обычая:

    • неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде);
    • носит консервативный и региональный характер.

Правовой прецедент

Юридический (правовой) прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда.

Административный прецедент – такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Достоинства прецедентов:

    • прецедент – это результат логики и здравого смысла (правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом);
    • больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.

Недостатки прецедентов:

    • нет авторитета, присущего нормативному акту;
    • есть возможность произвола.

Прецедент в российском праве

В связи с появлением и российской правовой системе Конституционного Суда РФ, естественно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:

    1. решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения;
    2. они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами;
    3. юридическая сила постановлений о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;
    4. решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;
    5. неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Таким образом, по сути, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений законов противоречащими Конституции РФ являются источником права или примером фактического применения судебного прецедента в России.

Источник: https://jurkom74.ru/ucheba/pravovoy-obichay-pravovoy-pretsedent-ponyatie-i-rol-v-pravovom-regulirovanii

Обычай в качестве источника права

Правовой обычай

Обычай является источником права.

Определение 1

Обычай – правило поведения, сложившееся в результате его применения в течение продолжительного времени.

Если правовые случаи одинаковы, к ним применяется единое решение, таким образом вырабатываются правила соответствующего поведения. Эти правила обязательны и являются своего рода традициями.

До того как возникли государства, обычаи, которые сложились в обществе, не имели юридической силы. 

Замечание 1

Правовое значение обычаи приобрели с возникновением обычного права по мере того, как возникало и формировалось государственное управление.

Раннее право складывалось преимущественно из обычаев, затем обычаи заменили нормы обычного права.

Применение обычая в зарубежных странах

Обычай как источник права в разное время отрицался, например, во французском Гражданском кодексе или признавался основным источником права наравне с законом, например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную отрасль. В сфере торговли применялись нормы торгового права независимо от того обычай это или нормы законодательства. Если возникал спор, то источники права использовались в следующей очередности:

  • законы о торговле;
  • торговые обычаи;
  • гражданские законы.

В Англии существуют диспозитивные законы и прецеденты, а также активно происходит применение обычая в качестве источника права. В Германии нормы обычного права приравнены по юридической силе к законодательным нормам. Немецкие юристы считают, что нормы обычного права могут дополнять закон, а также при необходимости менять его.

Большое значение имеет обычай в странах Азии и Африки. Здесь при помощи обычаев регулируются как давно сложившиеся отношения, так и новые рыночные.

В мусульманских странах сначала роль обычая была второстепенной. Во-первых, обычай вытеснялся мусульманским правом. Во-вторых, исламизация народов носила компромиссный характер, так как у многих народов на момент принятия ислама уже имелось обычное право.

Ислам сочетался с собственными обычаями, иногда эти обычаи противоречили мусульманским принципам. То есть обычай, который считался второстепенным источником, играл ведущую роль в правовом регулировании, действуя вопреки предписаниям Корана и Сунны.

Чтобы сохранить единство исламского сообщества обычаи рассматривались фактически, а не в составе правового законодательства. Позднее роль обычая в исламском праве усилилась.

Применение обычая в России

В России роль обычая была не столь значимой. Обычное право было устранено. Однако инородцы, например, самоеды, киргызы, подчинялись обычаям. Для русского населения уголовные обычаи допускались в волостных судах.

Когда же волостные суды были преобразованы, в них появились земские начальники, они стали руководствоваться общими уголовными законами. Зато в гражданских отношениях обычаи применялись очень широко.

Несмотря на то, что общинные начала разрушались, большинство крестьян продолжало оставаться под действием обычного права в делах, которые находились в ведомстве волостных судов. Правовые обычаи, касающиеся торговых дел, применялись повсеместно.

Мировые судьи, городские и земские начальники тоже руководствовались обычаями в случаях, когда закон не мог разрешить дела или когда закон разрешал применять обычай. Из вышесказанного следует вывод:

Вывод 1

Применение правовых обычаев в России допускалось по двум причинам: материальной и формальной, смотря каким судом рассматривалось дело.

Правовые обычаи можно классифицировать по области действия (уголовные, семейные, торговые), по судебному ведомству (волостные, городские, мировые суды), по отношению к праву (дополняющие закон, действующие вместе с законом, действующие в противоречии с законом).

В праве советского периода обычаи почти не применялись. В этот период действовала жесткая система правотворчества, и применение обычая было допустимо лишь в исключительных случаях. 

Замечание 2

Организация экономики носила плановый характер, потребности регулировать общественные отношения посредством применения обычаев не было.

Многие обычаи были объявлены пережитками, с ними боролись, вплоть до применения уголовного наказания к лицам, которые придерживались подобных правил.

Редкие обычаи получили государственное закрепление в порядке исключения. К ним можно отнести обычаи, относящиеся к пользованию имуществом крестьянского двора, к семейным разделам и к наследованию имущества крестьянского хозяйства.

В российском праве современного периода допускается применение обычая как правового источника. Такие случаи встречаются в частном праве, где присутствует свобода выбора.

В ГК РФ дается определение обычая делового оборота.

Определение 2

Обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Закон отсылает к действующим обычаям, сами же обычаи в НПА не приводятся. Примером может служить статья 309 ГК РФ.

Пример 1

«Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

Современные правоведы считают, что обычай часто восполняет пробелы в правовых документах, устраняет неурегулированность норм в некоторых общественных правоотношениях.

Условия, при которых обычай признается правовым источником

В юридической литературе выделяется главное условие – длительность существования той или иной традиции в обществе или его части (в определенной местности). 

Замечание 3

Если правило действует долгое время, смысл обычая ясен и может быть точно определен, государство вправе признать такой обычай юридической нормой.

Обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том случае, если он санкционирован государством в лице тех или иных его органов. По сути обычай остается таким же, каким и был, приобретая лишь возможность государственно-принудительного применения. 

Государственное признание обычая происходит двумя способами:

  • указание на обычай в НПА (отсылка к обычаю);
  • использование обычая в ходе рассмотрения дела судом (судебный прецедент).

Самостоятельным источником обычай не становится, он начинает действовать в форме нормативно-правового акта или в форме судебного прецедента.

Судебные органы не только признают юридическую значимость обычая, но и придают его содержанию определенную формулировку, то есть формулируют норму обычного права.

Замечание 4

Суд может применять нормы обычного права лишь тогда, когда применение обычая допущено законом для определенного вида общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.

Существуют и другие условия, например, разумность обычая или отношение населения к обычаю. Эти обстоятельства тоже являются условиями признания обычая юридической нормой.

Источник: https://Zaochnik.com/spravochnik/pravo/teorija-gosudarstva-i-prava/obychaj-kak-istochnika-prava/

Правовой обычай: жаркие дискуссии и споры

Правовой обычай

Правовой обычай: дискуссии и споры

Правовой обычай: дискуссии и споры

Здравия желаю, дорогие мои и удивительные. Сегодня, пока думал об этой статье, пришло в голову некое понимание — почему каждый год результаты школьных экзаменов падают. Потому что понятийное мышление приказало долго жить не только у детей, но и у родителей. А освоение любой дисциплины, в общем-то, должно начинаться с освоения понятий. 

Правовой обычай — как раз такое понятие и есть. Оно связано с юриспруденцией. А сегодняшний экзамен ЕГЭ требует от каждого выпускника именно понятийного мышления, да ещё и требует применять осмысленные понятия на практике. Так что сегодня разберем это понятие, и внесем свою лепту в формирование понятийного мышления.

Определения понятия

Перед дальнейшим ознакомлением, рекомендую прочесть статью об источнике права. Правовой обычай (далее ПО) — собственно и есть источник права, когда нормы выражены в форме обычая.

В широком смысле, это понятие означает сложившееся вследствие долгого исполнение некое правило поведение. А если это правило поведения выражает какую-то правовую норму, то мы имеем дело с правовым обычаем.

И вот здесь в юриспруденции такие жаркие споры. Накал страстей настолько велик, что у меня чуть не загорелись волосы на голове. Одни авторы предлагают свои концепции, другие в порыве научного экстаза, жгут как дуговая сварка и рушат все построения. В итоге, покопавшись в литературе обнаружил по меньшей мере пять подходов к определению обозначенного понятия.

Согласно статье 5 Гражданского кодекса РФ, ПО имеет вспомогательное значение для правовой системы.

Когда закон не может охватить всё многообразие отношений в разных сферах, он ссылается на устоявшийся в данной сфере правовой обычай. Причем, законодатель делает это тогда, когда ему это угодно.

И плевать на то, что перед нами: обычай делового оборота или традиция или что-то ещё.

Вообще вот признаки рассматриваемого понятия:

  1. Правило поведения четко выражено и понятно всем.
  2. Оно фактически существует на протяжении длительного времени.
  3. Правило совместимо с нормативно-правовыми актами. То есть, если данный обычай противоречит законодательству, то никакой он не правовой. Таким образом данное понятие — играет очень удобную роль «затычки» для пробелов  в законодательстве.
  4. Признание со стороны местного населения: что данное правило поведения — действительно справедливое и легитимное.
  5. Имеет устное закрепление.
  6. Является основным, а не вспомогательным регулятором общественных отношений.

Известный зарубежный ученый Рене Давид выделяет три вида правовых обычаев:

  1. В дополнение к закону. Такой обычай толкует простому человеку смысл того или иного закона или судебного решения. Объясняет смысл обывателю доступными для понимания смысла
  2. «Кроме закона» — применяется для сокрытия «дыр» в законодательстве. Собственно, в Российской Федерации это так и происходит.
  3. «Против закона» : в случае противоречия между ним и законом, предпочтение при решении дела в суде отдается закону.

Примеры

Правовой обычай как источник права может регулировать различные правоотношения и быть частью разных юридических фактов в разных правовых системах и семьях.

Основной формой выражения права он может быть в странах, где сильна роль традиции. В таких странах он даже может быть авторитетнее любого закона.

Последний в таких странах существует для цивилизованных туристов, европейцев там. А мы тут сами с собой по-своему разберемся.

Похищение невесты как правовой обычай

К примеру, слышал такую байку, что в Нубии могут расстрелять должника, если он задолжал более 100 долларов. Ведь там средняя зарплата 4 доллара в месяц (!). Так что так принято. Там же, в Нубии, замужняя женщина не может сама ничего купить в магазине. Она может составить только список того, что хочет. И если муж поставит подпись, вот тогда она может что-то приобрести.

У донских казаков было принято решать все дела на «круге». «Казачий круг» — это правовой обычай. У казаков же был такой обычай, что нельзя никаких работ производить вблизи межи земли, чтобы не нароком не посягнуть на чужую землю. Вполне здравый, кстати обычай.

В дореволюционной России в крестьянской среде существовали мистические правовые обычаи. К примеру, был вот такой правовой обычай распознавания убийцы: подозреваемого приводили к телу жертвы. И если тело закровоточит (из раз вдруг польется кровь), то вот, собственно, подозреваемые и является убийцей.

В древнем Китае существовал правовой обычай распознавания воры, убийцы или любого другого преступника. Ему при всех засыпали в рот рис, затем вынимали. Если рис — сухой — значит подозреваемый виновен, так как от страха, как известно, пересыхает горло. И наоборот.

В Древней Руси, в Новгородской земле существовал обычай решения судебного дела поединком сторон.

Надеюсь, Вам стало понятна эта тема. Если что — задавайте вопросы в комментах, будем разбираться.

С уважением, Андрей Пучков

Кстати, скоро я проведу отличный вебинар «Как подготовиться к ЕГЭ 2021 по обществу на “сотку”», на котором расставлю все точки над i в плане подготовки к ЕГЭ 2021 по обществознанию на 90+ баллов!

Чтобы принять участие, щелкни по кнопочке и зарегистрируйся:

Источник: https://ege59.ru/2016/04/26/pravovoj-obychaj-diskussii-i-spory/

Международно-правовой обычай это источник современного международного права: особенности и традиции

Правовой обычай

Международный обычай представляет собой форму международного юридического права, которая возникла стихийно на базе общения стран в устном формате.

Термин, содержащий понятие международно-правовой обычай — это фраза, которая используется в двух значениях. Первое – обозначает главный источник международных правоотношений.

Второе – нормы этого права, возникшие стихийно в результате общения наций и государств.  

Понятие и признаки

Описываемое понятие, совместно с таким документом как договор, являются базовыми источниками в частном секторе международного права. Венская конвенция, проходившая 1969 году, подтвердила законность применения международных обычаев с возможностью регулирования ими всех проблем, возникающих в международных отношениях.

В основе своей юридической базы эти неписанные законы имеют однородность действий разных стран на мировой арене. При этом сами государства придают подобным действиям статус нормативного значения.

За внешними эффектами подобной деятельности скрывается традиционное основание, служащее основой для признания обычая в качестве источника юридического права. К этому приводят, как правило, длительная повторяемость аналогичных ситуаций, переходящая, наконец, в устойчивую практику.

В то же время существует возможность трансформации обычая в источник права и за достаточно короткий срок. Пример – свобода использования различными государствами космического пространства.

Переход от обычаев к договорным отношениям

подразумевает использование некой новой правовой фазы в международных договоренностях. Но вероятны случаи, когда в решении одной и той же проблемы применяются и оба источника: и обычай, и договор. Примером служит все та же Венская конвенция.

Участвующие в ней державы регламентируют положения о дипломатическом иммунитете, например, на основе своих многовековых обычаев. Эти правила распространяются и на другие страны, которые официально участниками конвенции не являются.

На многие договора при этом влияют обычаи, несмотря на то, что в документах они и не нашли своего прямого отражения.

Обычаи международного характера базируются на трех конкретных признаках:

  1. Признание их всеми странами;
  2. Идентичность их применения в похожих случаях;
  3. Воплощение их в жизнь как юридических правил, обязательных для исполнения.

Понятие обычая международного характера

Международные обычаи можно представить в виде некого стандарта коммуникации. Такой стандарт применялся в межгосударственном общении длительное время, при отсутствии в законодательных базах разных стран регулирующих норм международного договора.

Конечно, главными условием внедрения таких обычаев в жизнь было и остается признание взаимодействия между всеми заинтересованными сторонами состоятельности подобного подхода.

Ярким примером обычая той или иной страны, который применялся в международном праве, служит принцип исторического невмешательства в дела других стран, а также признание их суверенитетов.

Признание международного обычая источником международных прав может осуществляться и согласно судебным решениям. И факт постановления о признании судом такого обычая исключает возможность любой оговорки.

В принципе, участие в юридическом процессе таких обычаев обусловлено определенными действиями сторон в каждой конкретной ситуации.

Имеет значение здесь и фактор времени: если такой обычай является для той или иной страны традиционным,то ему, естественно, уделяется больше внимания и он, соответственно, имеет большее влияние на ситуацию.

Чтобы у обычая международного характера появился законный статус, он должен быть подтвержден (ратифицирован) правовыми актами мирового сообщества.

Различают три вида обычаев международного характера. Они служат, как правило, для регулирования правоотношений в разных странах.

  1. Локальный. Его сфера ограничивается определенными странами с учетом местных особенностей.
  2. Региональный. Осуществляет урегулирование отношений нескольких стран, граничащих друг с другом.
  3. Универсальный. С его помощью регламентируются все отношения между странами.

Формирование межгосударственного обычного права

Процесс формирования нового обычая в международных отношениях имеет свои юридические нормы, закрепленные в документах суда Организации объединенных наций. Это единственный существующий на сегодня документ, который определяет и разъясняет положения по данному вопросу.

Любого международный правовой обычай имеет две стадии формирования:

  • Задачей первой стадии является законное желание двух или более государств придерживаться определенных юридических норм. Однако, одного желания тут мало: нужно обязательно пройти механизм второго этапа процесса.
  • Эта стадия подразумевает признание правовой нормы возникших межгосударственных правоотношений. Страны при этом должны соблюдать параметры вежливости и международного протокола.

Этот обычай с юридической точки зрения является обязательным правилом. Любые решения, поддержанные большинством участников, должны признаваться всеми сторонами, независимо от того, согласны ли они в том или ином случае при обсуждение разного рода спорных ситуаций.

У подобных обычаев есть свои формы признания. К ним относятся:

  1. Заявления государств, сделанные на официальном уровне;
  2. Дипломатическая переписка;
  3. Любые имеющие отношение к вопросу юридические документы.

Обычаи международного частного права

Что касается обычаев международного частного права или, как их еще называют, МЧП, то они здесь имеют исключительно важную, исторически сложившуюся роль. Речь, в данном случае, идет о таких правоотношениях как:

  • торговые обычаи, запечатленные в международном праве;
  • обычаи по деловому обороту;
  • торговое мореплавание.

Сам торговый обычай подразумевает в своей сущности юридическое правило, которое сложилось в торговле на протяжении веков. При этом те или иные ситуации повторялись в течение продолжительного времени многократно.

Основная его роль заключается в урегулировании тех сфер внешнеэкономической деятельности, которые не отражены в международных соглашениях. Такой вариант правоотношений будет доминировать при решении торговых конфликтов в суде.

У торгового обычая есть и свои определенные признаки. Так, он должен носить юридический характер, относящийся к общему правилу; обязан обладать известностью в соответствующей отрасли торговли; содержание его должно быть четким, грамотным и разумным.

При этом надо отметить, что главным условием применения подобного обычая является понимание и признание его обеими сторонами, участвующими в сделке.

Проанализируем обычаи по деловому обороту

Такой обычай применяется ко всем контрактам внешнеэкономической деятельности, если партнеры договорились регулировать свои отношения с помощью именно таких мер.

Чаще всего, такие обычаи применяются при регулировании отношений между неправительственными организациями. В случае возникновения отношений среди других участников, регулировка при помощи обычая прописывается в пунктах договора, а если такое положение отсутствует, то в силу вступают нормы международного частного юридического права.

Что касается торгового мореплавания, то большинство морских законов также сформированы на основании подобных обычаев.

Примеры международных обычаев

В мировой практике содержатся примеры, когда действует именно обычай международного характера:

  1. В мире признаны юридические нормы по отношению к космическим правам. Страны договариваются о возможности полета космических кораблей другого государства над территориями страны-партнера.
  2. Всеобщим запрещением на межгосударственном уровне являются факты агрессивного поведения, работорговли, геноцида, дискриминации и других подобных преступлений.
  3. Четко обозначены границы воздушных пространств любого государства: отметка в 100 километров от уровня земли.
  4. Существует правовая концепция, определяющая обязательство страны, нарушившей международные соглашения относительно возмещения причиненного вреда.

Если взять нашу повседневную жизнь, то, чаще всего, обычаи международного характера действуют в рамках экономических отношений разных стран.

Сходство и различия международных обычаев и договоров

Особенностью обычаев международного характера является то, что в отличие от международных договоров, они не являются официальными документами с конкретным сводом правил. Это говорит о прозрачности их применения. Закрепление их в законе или фиксация происходит в актах внешнеполитического характера или же посредством дипломатических заявлений.

Международный договор имеет такую же юридическую силу, как и применяемый обычай. Доминирование договоров исключено. Законодательства большинства стран применяют нормы как обычаев, так и договоров.

Сопоставляя между собой международные договора и обычаи как источники права, можно заметить, что в первом документе присутствует множество идентичных норм. В свою очередь, обычаи содержат, как правило, одну четко обозначенную норму.

Рассмотрим, в заключение, возможную связь между обычаями и договорами:

  • Иногда обычай может получить дополнительное закрепление в договоре международного уровня.
  • Существует вероятность трансформации договоров в обычаи.
  • Применение обычаев позволяет внести некоторые дополнения в договоры или существенно изменить их основные положения.

Автор текста — admin

Источник: https://pravdaisud.ru/pravovaya-zhizn/mezhdunarodno-pravovoy-obychay-eto

Ответы адвоката
Добавить комментарий

;-) :| :x :twisted: :smile: :shock: :sad: :roll: :razz: :oops: :o :mrgreen: :lol: :idea: :grin: :evil: :cry: :cool: :arrow: :???: :?: :!: